Zorla kaybetme, tarihinde darbeler, etnik çatışmalar ve iç savaşlar olan devletlerin muhalif grupları bastırma ve sindirme amacıyla uyguladığı şiddet yöntemlerinden biri. Bu olgunun kavramsallaşması da, cezasızlık kavramı ile aynı uluslararası bağlamda, benzer uluslararası aktörlerin taşıyıcılığında oldu. 1970-80’li yıllarda Latin Amerika’da, Brezilya, Uruguay, Şili, Peru, Guatemala ve Arjantin gibi ülkelerde kendilerini siyasi özne olarak ortaya koyan işçiler, köylüler, öğrenciler, sendikacılar gibi farklı kesimlere karşı devletler kaybetme stratejisini yaygın bir şekilde uygulamaya başladı. İhlalin bu özgün niteliği ise o güne kadar kullanılan işkence veya yasadışı keyfi infaz gibi ihlal tanımlarının dışında yeni bir kavrama ihtiyacı ortaya çıkardı.[1]
Kavram yeni olmakla beraber, bu taktik ne bu kıtaya, ne de bu döneme özgüydü. Guatemala’da ilk 1960’lı yıllarda görülen zorla kaybetme pratiği, daha sonra Filipinler, El Salvador, Sri Lanka ve Suriye gibi çok farklı coğrafyalarda da uygulandı. Kaybetmenin bilinen en eski emsali ise Hitlerin “Gece ve Sis” kod adıyla 7 Aralık 1941 tarihinde yürürlüğe soktuğu yönerge olarak bilinir. Bu yönerge ile Nazi işgaline direnen kişiler askeri mahkemelerden azade “özel” mahkemelerde, ele geçirilen kişinin ailesine haber verilmeksizin yargılanmış, çoğu kez kaybedilmiş/infaz edilmişti.[2]
Bugün Latin Amerika’da devletin zorla kaybetme politikasıyla hesaplaşmada önemli mesafeler alındı. Ancak 1980-2010 yılları arası dönemde, bazıları kitlesel boyutlara ulaşan ve en çok kayıp vakasının görüldüğü Sri Lanka, Filipinler, Peru, Nepal, Irak, İran, Guatemala, El Salvador, Şili, Arjantin, Cezayir gibi ülkelerde gerçekleşmiş kayıp olaylarının büyük çoğunluğu hala aydınlatılabilmiş değil.[3] Üstelik 11 Eylül sonrası dünyada ‘terörizme karşı savaş’ politikasının hayata geçirilmesi ve bugünün değişen küresel siyasi ikliminde kaybetme pratiğinin farklı biçim ve dinamiklerle uygulanmaya devam ettiğini görüyoruz.[4]
Tanım
BM Herkesin Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşmeye göre ‘zorla kaybetme’ terimi, “(…) devlet görevlilerinin ya da devletin yetkilendirmesi, desteği veya göz yummasıyla hareket eden kişilerin ya da kişi gruplarının gözaltına alma, tutuklama, kaçırma ya da diğer herhangi bir biçimde özgürlükten yoksun bırakması ve bu durumdaki bir kimseyi, özgürlükten yoksun bırakmayı kabul etmenin reddedilmesi veya kaybedilen kişinin akıbetinin ya da nerede olduğunun gizlenmesiyle, hukukun koruması dışına çıkarması(…)” durumunu ifade eder.
Dolayısıyla, bir zorla kaybetme olayı, birbirini tamamlayan üç ayırt edici unsurla tanımlanır:
- Kişinin iradesi dışında özgürlüğünden mahrum bırakılması;
- Devlet yetkililerinin, göz yumma şeklinde bile olsa, alıkonulmaya dâhil olmaları;
- Kaybolan kişinin özgürlüğünden mahrum bırakıldığının reddedilmesi veya akıbeti ile ilgili bilginin gizlenmesi.
Suçun Unsurları
- Zor kullanma: Uluslararası literatürde enforced disappearance (zorla kaybetme/kaybedilme) olarak ifade edilen suç Türkiye’de genelde ‘kayıp’ veya ‘gözaltında kayıp’ olarak kullanılıyor. Bunun sebebi Türkiye’de insanların resmi görevliler tarafından gözaltına alındıkları ve ifadelerinin alınıp serbest bırakılacakları açıkça ifade edilerek kaybedilmiş olmaları. Zorla kaybetme/kaybedilme terimi hem eylemin içerdiği zor unsurunu tanımda içermesi, hem kaybedilme eyleminin sadece resmi olarak ‘gözaltına alınarak’ gerçekleşmesi gerekmediğini vurgulaması, hem de eylemin kendisini diğer kaybolma biçimlerinden ayrıştırması bakımından eylemin kendisine çok daha uygun bir terim.[5]
- İşkence: Uluslararası insan hakları içtihadına göre zorla kaybetme fiilinin kendisi bir işkence biçimi olarak kabul edilebilir. Bu sadece kaybedilen kişi ile değil, aynı zamanda kaybedilen kişinin ailesi ile ilgili de geçerli. Örneğin Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi, sürekli tecrit ve iletişimden mahrum bırakılmanın, kaybedilen kişi için kendi içinde zalim ve insanlık dışı bir muamele olduğunu tespit ediyor. Zorla kaybetmenin aile için teşkil ettiği insanlık dışı muameleyi ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt vs. Türkiye kararında şöyle tarif ediyor: “Başvurucunun (kaybedilen kişinin annesi) sürekli ve kesintisiz olarak yaşadığı belirsizlik, şüphe ve endişe halinin kendisinde ciddi zihinsel acıya ve ıstıraba yol açtığı görülmüştür.”[6]
- Suçun sürekliliği: BM Çalışma Grubu zorla kaybetme suçunun ayırt edici niteliklerinden birini onun sürekli bir suç olmasıyla tanımlıyor. Buna göre suç, alıkonulma anında başlıyor ve tamamlanıncaya kadar, yani devlet bireyin alıkonulduğu veya salıverildiğine dair bilgiyi açıklayıncaya kadar devam ediyor. Bu sebeple, zorla kaybetme, kaybedilen kişinin akıbeti ortaya çıkarılana kadar işlenmeye devam eden bir suç. Bu yüzden bir zorla kaybetme olayı, devlet ilgili ulusal veya uluslararası bir mevzuatı kabul etmeden önce bile gerçekleşmiş olsa, devletin bu suçla ilgili sorumluluğunun devam ettiği kabul ediliyor.[7]
- İnsanlığa karşı suçlar : BM Herkesin Zorla Kaybetmelere Karşı Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşmesi, zorla kaybetmeyi kendi içinde insanlığa karşı suç olarak kabul ediyor. Uluslararası ceza hukuku içtihadına göre bir suçun insanlığa karşı suçu olarak kabul edilebilmesi için, o suçun bağlamını oluşturan koşulların şu unsurlara sahip olması gerekiyor: (a) Bir “saldırı” olmuş olmalı; (b) Bu saldırı sivil nüfusu hedeflemiş olmalı, (c) Bu saldırı yaygın veya sistematik olmalı, (d) Failin böyle bir saldırıdan haberdar olmuş olması gereklidir. Zorla kaybetme suçunun, tanımı gereği bu unsurlara sahip olduğu kabul ediliyor.[8]
[1] Zalaquett, J. “The emergence of ‘disappearances’ as a normatie issue, Proceedings of a Research Workshop Gerald R. Ford School of Public Policy University of Michigan”, 2010. http://humanrightshistory.umich.edu/files/2012/07/Zalquette.pdf
[2] ABD Holokost Anma Müzesi, Holokost Ansiklopedisi. http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10007465
[3] Dinçer, H. “Kayıpları Görünür Kılmak: BM Zorla Kaybedilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Sözleşme” 2011:4. https://hakikatadalethafiza.org/wp-content/uploads/Cust/UserFiles/Documents/Editor/H%C3%85lyaDin%C3%A1er_Kay%C3%A7plar%C3%A7G%C3%AEr%C3%85n%C3%85rK%C3%A7lmak.pdf
[4] Göral, Ö. S., Kaya, Ö., “Konuşulmayan Gerçek: Zorla Kaybetmeler”, Hafıza Merkezi, 2013:16. https://hakikatadalethafiza.org/kaynak/konusulmayan-gercek-zorla-kaybetmeler/
[5] A.g.e., s. 15
[6] International Federation of ACAT, “Links between torture and enforced disappearances”, http://www.fiacat.org/links-between-torture-and-enforced-disappearances (erişim tarihi 26 Ağustos 2015)
[7] Birleşmiş Milletler Zorla ya da İrade Dışı Kaybetmeler Hakkında Çalışma Grubu (2011), Sürekli Taşıyan bir Suç Olarak Gözaltında Kayıplarla ilgili Genel Görüş. https://hakikatadalethafiza.org/en/kaynak/general-comment-on-enforced-disappearance-as-a-continuous-crime/
[8] Birleşmiş Milletler Zorla ya da İrade Dışı Kaybetmeler Hakkında Çalışma Grubu (2009), İnsanlığa Karşı İşlenmiş Bir Suç Olarak Gözaltında Kayıplarla İlgili Genel Görüş. https://hakikatadalethafiza.org/en/kaynak/general-comment-on-enforced-disappearance-as-a-crime-against-humanity/