23.01.2017

Zorla Kaybetmeler ve Anayasa Mahkemesi: Hasan Gülünay Kararı Hakkında Bir Değerlendirme

Amicus Curiae Cezasızlık Hasan Gülünay Zamanaşımı

20 Temmuz 1992’de zorla kaybedilen Hasan Gülünay hakkında 21 Nisan 2016 tarihli Anayasa Mahkemesi (AYM) kararını değerlendiren Avukat Melis Gebeş, AYM’nin verdiği kararda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) zorla kaybetmeler konusundaki yerleşik içtihadını dikkate almadığını vurguladı. Kısa süre önce AİHM’in de incelemesine sunulan Hasan Gülünay kararı aynı zamanda zorla kaybetmeler konusunda ilk kez AİHM’e taşınan bir AYM kararı olması açısından da önemli. Hakikat Adalet Hafıza Merkezi Hasan Gülünay’ın kaybedilmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne amicus curiae sıfatıyla hukuki görüş sunmuş ve bunu geçtiğimiz yıl yayımlamıştı.

Hukuk Çalışmaları Programı’ndan Melis Gebeş,12 Mayıs 2016 tarihinde Burcu Karakaş’ın sunduğu “Hak İhlalleri Karnesi” programında amicus curiae‘nin içeriğine ve önemine değinmişti.

Melis Gebeş, Hafıza Merkezi Hukuk Çalışmaları Programı

Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuru hakkının tanınmasıyla birlikte zorla kaybetmelerde cezasızlıkla mücadelede yeni bir hukuki alan açılmış oldu.[1] AYM, bugüne kadar zorla kaybetmelerle ilgili yapılan bireysel başvurulardan beşi hakkında karar verdi.[2] Nurettin Yedigöl’ün zorla kaybedilmesiyle ilgili yapılan bireysel başvuruyla ilgili zaman bakımından yetkisiz olduğu gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verirken, diğer bireysel başvurularda temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlal edildiği sonucuna vardı. Zorla kaybetmelerle ilgili yapılan daha birçok bireysel başvuru, AYM incelemesinden geçmeyi bekliyor.

AYM’ye bireysel başvuru yolunun açılmasının en önemli gerekçelerinden biri Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan başvuruları azaltmak ve hak ihlali iddialarını ulusal düzeyde çözüme kavuşturmak olarak belirtilmiştir.^[3] Dolayısıyla bireysel başvurunun iç hukukta etkili bir başvuru yolu olabilmesi için AYM’nin karar verirken Anayasa hükümlerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun şekilde yorumlayıp, AİHM içtihadı ışığında bir sonuca varması gerekir. Ancak, zorla kaybetmelerle ilgili verilen AYM kararlarının AİHM’nin konuyla ilgili yerleşik içtihadıyla uyumluluk göstermemesi, bireysel başvuru yolunun etkili bir başvuru yolu olup olmadığına dair tartışmaların gündeme gelmesine yol açıyor. AYM’nin bu tutumunu zorla kaybetmelerle ilgili diğer kararlarında da devam ettirmesinden endişe ediliyor.

Kararlarla ilgili yapılabilecek en temel eleştirilerden biri, AYM’nin yalnızca yaşam hakkının usulü yönü olan etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşması ve AİHM içtihadının aksine, işkence yasağının veya etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine dair iddiaları değerlendirmemesi. Bunun yanı sıra, AİHM’nin zorla kaybetmelerle ilgili kabul ettiği delil standartlarının AYM tarafından uygulanmamış olmasının, yaşam hakkının esastan ihlal edildiği yönünde bir karar verilmesini engellediği söylenebilir. Ayrıca, AYM’nin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine yönelik karar verirken, bu ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için etkili bir giderim yolu sunduğunu söylemek de mümkün değil.

Bunun en önemli örneklerinden biri 1992 yılında İstanbul’da zorla kaybedilen Hasan Gülünay’la ilgili eşi Birsen Gülünay tarafından 2013’te yapılan bireysel başvuru sonucu 2016’da verilen karar. Kararda etkili soruşturma yapma yükümlülüğünün yerine getirilmediği tespit edilmiş olmasına rağmen, zamanaşımı süresi dolduğu için yeniden soruşturma yapılamayacağını belirten AYM’nin, bu sebeple dosyayı etkili bir soruşturma yapması için yetkili savcılığa göndermediği görülüyor. AYM’nin zorla kaybetmelerle ilgili yeni şekillenmeye başlayan içtihadının AİHM içtihadına paralellik gösterip göstermediğini değerlendirmek için önemli veriler sunan Hasan Gülünay kararı, aynı zamanda, yakın tarihte AİHM incelemesine sunuldu. Zorla kaybetmelerle ilgili verilen bir AYM kararı sonrasında yapılan ilk AİHM başvurusuna konu olduğu için bu karar ayrı bir önem taşıyor. Yazıda karar, AİHM’nin zorla kaybetmelerle ilgili yerleşik içtihadı göz önünde bulundurularak kabuledilebilirlik, esas ve usul bakımından değerlendiriliyor.

Kabul edilebilirlik

Hem AYM’nin hem AİHM’nin kabul edilebilirlik kurallarına göre, bu mahkemelere yapılan başvurular ikincil nitelikte. Hak ihlali iddiaları öncelikli olarak ilk dereceli hukuki başvuru yollarında çözüme kavuşturulmalı. Her iki mahkeme de bunun için başvurucuların gerekli özeni göstermiş olmasını kendilerine yapılan başvurunun kabul edilmesi için ön koşul olarak arıyor. AYM, Hasan Gülünay kararında yer verdiği kabul edilebilirlik tartışması sonucunda, başvurucu Birsen Gülünay’ın AYM’den önceki başvuru yollarını tüketme konusunda gereken özen yükümlülüğünü gösterdiğini belirterek başvuruyu kabul edilebilir buluyor. AYM’nin bu tutumu kararın olumlu bir yönü.

AYM’den önce, Hasan Gülünay’ın zorla kaybedilmesiyle ilgili ilk soruşturma Birsen Gülünay’ın şikâyeti üzerine, olaydan yıllar sonra, 2009 yılında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılıyor. Daha önce Birsen Gülünay tarafından İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne (DGM) sözlü şikâyette bulunulsa da herhangi bir soruşturma başlatılmıyor. Yalnızca 1992 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) başvurması sonucu hazırlanan bir araştırma komisyonu raporu mevcut.

Kabul edilebilirlik

Birsen Gülünay’ın “uzun yıllar hareketsiz kaldığı gerekçesiyle başvuru yolları tüketilirken özen yükümlülüğünü yerine getirmediği” iddiasını tartışan AYM, İstanbul DGM’ye şikâyette bulunulduğuna ve bu şikâyete verilen cevaba dair herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmadığını belirtse de bunun başvurunun kabul edilemeyeceği sonucuna götürmeyeceğine karar verdi.

Başvurucuların özen yükümlülüğü kapsamında resmi bir şikâyette bulunmuş olması gerekmediğini söyleyen AYM, kamu otoritelerinin iddialarla ilgili bilgilendirilmesinin resen soruşturma başlatmak için tek başına yeterli olduğuna hükmetti. Buna göre Birsen Gülünay’ın TBMM’ye yaptığı başvuru ve daha sonra Valilik aracılığıyla Emniyet Müdürlüğü’nden bilgi talep edilmesiyle, kamu otoriteleri iddialarla ilgili bilgilendirilmiş oluyor. Bu nedenle savcılığa resmi bir başvuru yapıldığına dair bir belge olmasa dahi Birsen Gülünay’ın başvuru yollarını tüketirken özensiz davrandığını söylemek mümkün değil.

Yaşam Hakkı – Esas Yönünden

AYM, Hasan Gülünay’ın kaybolmasından devletin sorumlu tutulamayacağını söyleyerek yaşam hakkının esastan ihlal edilmediğine karar verdi. Bu kararı vermesinde Gülünay’ın devlet görevlilerince gözaltına alındığının makul şüphenin ötesinde kanıtlanamadığının ve öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli delil bulunmadığının etkili olduğunu ileri sürdü.

Oysa kural olarak makul şüphenin ötesinde bir kanıtlama standardı talep eden AİHM, doğası itibarıyla kayıp olayları sorumluların inkârını beraberinde getirdiği için kayıplarla ilgili davalarda bu standart üzerinde değişiklikler yapıyor. Delillerin başvuranların erişiminde olmadığı durumlarda, iddialarının doğruluğu konusunda ikinci derece delillerle tatmin oluyor. Yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelere ya da çıkarımlara ve varsayımlara dayanabiliyor.

Örneğin, yakınlarına haber verilmeksizin gözaltına alındıktan sonra kendisinden haber alınamayan Mehmet Özdemir’le ilgili kararında AİHM, Mehmet Özdemir’in yasa dışı kabul edilen örgüt üyesi olmakla itham edilmesinin ve bu nedenle aranıyor olmasının yanı sıra; yetkili makamların Mehmet Özdemir’in gözaltına alındığını reddederek kendisinin kaçırıldığı ve öldürüldüğü konusunda açıklama yapamamasına rağmen, eşi Enzile Özdemir’in şikâyetlerinin peşine düşmemesini de ikinci dereceden delil olarak kullanmıştır. Başvurucu Enzile Özdemir’in olayları anlatış şeklinin küçük ayrıntılar dışında tutarlı olmasını dikkate alarak, başvuranın olaylarla ilgili ifadelerinin güvenilir olduğu sonucuna varmıştır. AİHM, Mehmet Özdemir’in kaybolmasının ardındaki gerçek koşulların yerel makamlarca yapılan soruşturmanın hataları ve kişiye ait beden olmayışı nedeniyle tam olarak tespit edilmesi mümkün olmamakla birlikte, Mehmet Özdemir’in iddia edildiği gibi yakalanıp gözaltına alındığı ve sonradan kaybolduğu sonucuna götürebilecek somut öğelere dayanan güçlü çıkarımlar olduğu kanısına varmıştır. (Enzile Özdemir/Türkiye, B. No: 54169/00, 08.01.2008, §§ 45-48)

Yakınlarına haber verilmeksizin gözaltına alındıktan sonra kendisinden haber alınamayan Ahmet Çakıcı’yla ilgili kararında da benzer bir akıl yürütmeye başvuran AİHM, yetkililerin Ahmet Çakıcı’nın kimlik kartının ölen teröristlerden birinin üzerinde bulunduğu şeklindeki beyanlarından kuvvetli sonuçlar çıkarılabileceğini belirtmiştir. AİHM bu temelde, hiç şüphesiz, Ahmet Çakıcı’nın güvenlik güçleri tarafından yakalanmasının ve gözaltına alınmasının ardından öldüğü sonucuna varmak için yeterli delilin bulunduğunu tespit etmiştir. (Çakıcı/Türkiye, yukarıda atıfta bulunulan, § 85).

Benzer şekilde Hasan Gülünay’ın da güvenlik güçlerince gözaltına alındığını ve kontrolleri altında öldüğünü doğrulamaya yetecek ciddi, belirgin ve tutarlı emareler aslında mevcuttur. İş yeri telefonunu Terörle Mücadele Şubesi’nden arayan bir kişi Hasan Gülünay’ın gözaltında olduğunu söylemiştir. Ayrıca yasa dışı kabul edilen bir örgütle ilişkili cezai soruşturma gerektiren eylemler gerçekleştirdiği şüphesiyle aranmaktadır. Kimliği örgüt üyesi olduğu gerekçesiyle yakalanan ve daha sonra işkenceyle öldürülen Ali Ekber Atmaca’nın üzerinden çıkmıştır. Birsen Gülünay tarafından yapılan şikayetler, Hasan Gülünay’ın akıbeti hakkında yeterli ve inandırıcı açıklama yapılamamasına rağmen dikkate alınmamıştır.

Fakat AYM, AİHM içtihadının aksine, Hasan Gülünay’ın gözaltına alındığının tartışmasız bir şekilde kanıtlanması gerektiğini söyledi. Gözaltı kayıtları ve başvurucunun anlatımı dışında Hasan Gülünay’ın gözaltına alındığını ortaya koyabilecek olan herhangi bir tanık beyanının bulunmadığını belirterek, sayılan ikinci derece delillerin her türlü şüpheden uzak bir şekilde Hasan Gülünay’ın gözaltına alındığının kanıtlamadığına karar verdi.

Yaşam Hakkı – Usul Yönünden

AYM, etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini söyleyerek yaşam hakkının usuli yönünün ihlal edildiğine karar verdi. İhlal kararı verilmesi olumlu olsa da ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yürütülmesine karar verilmemesi kararın eksik kalan yönlerinden. Yeniden soruşturma yürütülmesine gerek olmadığı yönündeki kararın verilmesinde, Hasan Gülünay’ın zorla kaybedilmesine ilişkin yürütülen soruşturmanın zamanaşımına uğraması etkili oluyor.

Kamu otoritelerinin Hasan Gülünay’ın akıbetini ve sorumluları ortaya çıkarmak için resen soruşturma başlatmaması, etkili soruşturma yürütülmediği kararının verilmesinde etkili olan nedenlerden biri. Soruşturma makamlarının, özellikle başvuru konusu olaydaki gibi olayın nasıl gerçekleştiğine ve faillerin kimler olduğuna dair bir bilginin bulunmadığı bir durumda, zaman içerisinde delillerin kaybolmaması için makul özen ve hızla soruşturma yapmaması, örneğin zaman geçtikçe yaşananları hatırlamanın güçlüğüne rağmen tanıkları dinlememesi de diğer nedenler arasında.

Ayrıca, AYM’ye göre yalnızca güvenlik güçleri tarafından verilen bilgilerle yetinilmesi ve bu bilgilerin güvenilirliğinin sorgulanmaması, soruşturmanın tarafsız ve dikkatli bir şekilde yürütülmediğini göstermekte. Kaldı ki Emniyet teşkilatı içerisinde yasa dışı ve keyfi infazlar ile kayıplar da dâhil olmak üzere ağır insan hakları ihlallerine dâhil olan bir yapılanmanın açığa çıktığı Susurluk kazasında ölen Hüseyin Kocadağ’ın sunduğu gözaltı kayıtlarının güvenilir kabul edilemeyeceği oldukça açık. Soruşturmanın çok uzun süre, sonuca götürecek hiçbir işlem yürütülmeksizin sürüncemede bırakılması ve nihayetinde zamanaşımı kararıyla sonlandırılması da yeterli bir soruşturma yürütülmediğinin işareti.

Ancak AYM, Hasan Gülünay’a karşı işlenen suçun şu an yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun 77. maddesinde düzenlenen insanlığa karşı suçlardan olduğu ve bu nedenle zamanaşımı kurallarına başvurulmaması gerektiği yönündeki iddiayı kabul etmedi. Failin lehine olduğu için suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Ceza Kanunu’nun uygulanması gerektiğini söyleyerek, bu kanun uyarınca zamanaşımı kurallarının uygulanmasını hukuka aykırı bulmadı.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesi de paralel bir biçimde işlendiği zaman suç oluşturmayan bir fiilden dolayı hiç kimsenin yargılanamayacağını söylüyor. Bu madde evrensel bir ilke olan kanunilik ilkesini düzenliyor. Fakat aynı düzenlemenin ikinci fıkrasında bu kuralın istisnası öngörülüyor. Buna göre yasayla düzenlenmemiş olsa da hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir fiil yargılamaya mâni değil. AİHM bunu açık bir şekilde Korbely/Macaristan ve Kononov/Litvanya kararlarında vurguladı. İnsanlığa karşı işlenen suçlar ulusal mevzuatta tanınmamış olsa bile, faillerin uluslararası hukuktan kaynaklanan sorumluluklarının devam ettiği ve yargılanabilecekleri yönünde karar verdi. (Bkz. Kononov/Litvanya, B. No: 36376/04, 17.05.2010 ve Korbely/Macaristan, B. No: 9174/02, 19.09.2008)

Her ne kadar zorla kaybetme fiili hem suçun işlendiği hem de şu an yürürlükte olan kanunlarda suç olarak tanımlanmıyor olsa da uluslararası hukuk doktrin ve içtihadı, zorla kaybetme eyleminin insanlığa karşı suç olduğunu kabul eder ve bu suçlar hakkında zamanaşımı kurallarının işletilemeyeceğini söyler. Dolayısıyla, AYM dahil olmak üzere Türkiye mahkemelerinin kanunilik ilkesini hukuka uygun bir şekilde uyguladığını söylemek mümkün değil.

Sonuç

Hasan Gülünay kararı AYM’nin zorla kaybetmelerle ilgili bireysel başvurularda sergileyeceği tutuma dair bir öngörü sunuyor. Karar olumlu karşılanabilecek değerlendirmeler barındırsa da genel olarak zorla kaybetmelerle ilgili yerleşik AİHM içtihadını yansıtmıyor. Özellikle zamanaşımı kurallarının uygulanması konusunda uluslararası insan hakları hukukunun gereklerini taşımıyor. AYM’nin bu tutumu, gelecekte zorla kaybetmelerle ilgili yapılacak bireysel başvurularda etkili bir hukuki başvuru yolu olma niteliği taşımasını zora sokuyor.

AYM her ne kadar etkili bir soruşturma yapılmamasından dolayı yaşam hakkının usuli yönünün ihlal edildiğine karar verse de bu ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması konusunda yetersiz kalıyor. Zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle Hasan Gülünay’ın zorla kaybedilmesiyle ilgili yeniden soruşturma açılamayacağını söylüyor. Ancak AYM’nin yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varmasına yol açan etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlalinden dolayı, Hasan Gülünay’ın akıbeti, meydana gelen ihlalin nedenleri ve koşulları ya da faillerin kimliklerine dair herhangi bir bilgiye hala ulaşılabilmiş değil. Hasan Gülünay hakkındaki hakikatin ortaya çıkmasının zamanaşımı uygulamasıyla engellenmesinin uluslararası insan hakları hukukuyla bağdaşır bir yanı yok. Türkiye’de zorla kaybetmelerde cezasızlıkla mücadelede karşılaşılan en önemli engellerden biri zamanaşımı uygulaması iken AYM’nin aynı uygulamaya sığınması kabul edilebilir değil.

[1] Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı 12 Eylül 2010 tarihli halkoylaması sonucunda yürürlüğe giren 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’la tanınmıştır.

[2] Hasan Gülünay‘ın zorla kaybedilmesiyle ilgili Birsen Gülünay tarafından yapılan 2013/2640 numaralı bireysel başvuru sonucu verilen 21/4/2016; Ayten Öztürk‘ün zorla kaybedilmesiyle ilgili Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk tarafından yapılan 2013/7832 numaralı bireysel başvuru sonucu verilen 21/4/2016; Sedat Güzelsoy‘un zorla kaybedilmesiyle ilgili Maşallah Güzelsoy tarafından yapılan 2014/14583 numaralı bireysel başvuru sonucu verilen 18/5/2016; Ferhat Tepe’nin zorla kaybedilmesiyle ilgili İsak Tepe tarafından yapılan 2014/4038 numaralı bireysel başvuru sonucu verilen 16/6/2016; Nurettin Yedigöl‘ün zorla kaybedilmesiyle ilgili Zeycan Yedigöl tarafından yapılan 2013/1566 numaralı bireysel başvuru sonucu verilen 10/12/2015 tarihli karar.

[3] Bkz. 5982 sayılı Kanun gerekçesi, Madde 19.

İlgili linkler:

Hakikat Adalet Hafıza Merkezi Hasan Gülünay’ın kaybedilmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne amicus curiae sıfatıyla sunulan hukuki görüşü “Zorla Kaybetmeler Hakkında Amicus Curiae Raporu” olarak yayımlamıştı.

Hukuk Çalışmaları Programı’ndan Melis Gebeş, Burcu Karakaş’ın sunduğu “Hak İhlalleri Karnesi” programında amicus curiae‘nin içeriğine ve önemine değinmişti. İzlemek için tıklayın.